購房的訂金能否退回
案例介紹：趙某得知張某有一套位于某縣縣城的108平方米的住房出售，便于2008年10月3日找到張某要購買，并付給張某人民幣1萬元，張某于當(dāng)日出具了一張收據(jù)給趙某。該收據(jù)載明：收到趙某購房訂金1萬元；房屋位于本縣縣城北門小區(qū)，面積108平方米，每平方米1200元；趙某于2008年11月底前交清房款后雙方簽訂房屋買賣合同。后趙某因故不愿購買該房屋，要求張某退回1萬元訂金，遭張某拒絕。2008年11月28日，趙某向法院起訴，要求張某返還訂金1萬元。
【分歧】
本案在審理中出現(xiàn)三種不同的處理意見。
第一種意見認(rèn)為，從收條上看，趙某交款的目的是要購買張某的房屋，并要與張某簽訂房屋買賣合同，該訂金應(yīng)是訂約定金，現(xiàn)趙某不按收條要求交清款購房，拒絕與張某簽訂該房屋買賣合同，因此，趙某無權(quán)要求被告張某退回1萬元訂金，法院應(yīng)駁回原告趙某的訴訟請(qǐng)求。
第二種意見：張某在訂金收據(jù)中已寫明了房屋價(jià)格及價(jià)款的支付期限，趙某收下了該收據(jù)，說明張某與趙某已就合同的標(biāo)的、價(jià)款及其支付時(shí)間等合同的主要條款協(xié)商一致，雙方之間已經(jīng)形成了房屋買賣法律關(guān)系。1萬元訂金已轉(zhuǎn)化為房屋價(jià)款。趙某不在約定時(shí)間內(nèi)支付購房款，已構(gòu)成違約。趙某應(yīng)繼續(xù)履行合同，付清剩余價(jià)款。
第三種意見認(rèn)為，收條上載明收取的是訂金，雙方對(duì)該訂金的效力又沒有約定，趙某有權(quán)要求張某退回1萬元訂金，法院應(yīng)支持張某的訴訟請(qǐng)求。
【評(píng)析】
筆者贊同第三種意見。理由是：
一、收條上載明收取的是購房訂金，且沒有約定該訂金具有定金的性質(zhì)。
訂金與定金雖然只是一字之差，但是有嚴(yán)格的區(qū)別，主要表現(xiàn)在：
1、兩者的性質(zhì)不同。定金是一個(gè)法律概念，而訂金只是一個(gè)習(xí)慣性用語，不是法律概念。定金合同（包括定金條款）是主合同的從合同，依約定應(yīng)交付定金而未付的，不構(gòu)成對(duì)主合同的違反；而當(dāng)事人對(duì)訂金的約定卻是主合同的組成部份，依約定應(yīng)交付訂金而未交付的，即構(gòu)成對(duì)主合同的違反。
2、兩者的功能不同。訂金僅具有預(yù)付款性質(zhì)，不具有擔(dān)保合同簽訂和合同履行的功能。而定金能通過“定金罰則”對(duì)債的成立和債的履行提供擔(dān)保。
3、兩者法律后果不同。根據(jù)擔(dān)保法規(guī)定，定金交付后，如定金給付方拒絕訂立合同或合同生效后不履行合同，則無權(quán)要求返還定金；收受定金方拒絕訂立合同或合同生效后不履行合同，則應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。定金只有在債務(wù)履行后，才能抵作價(jià)款或者收回。而對(duì)訂金，在法律上是不明確的，訂金的效力取決于雙方當(dāng)事人的約定，雙方當(dāng)事人有約定的，從其約定，如果沒有約定，在審判實(shí)踐中一般被視為預(yù)付款，即使認(rèn)定為一種履約保證，這種保證也是單方的，它只對(duì)給付方形成約束，即給付方對(duì)收受方的保證。若收受方違約，只能退回原訂金，而不是雙倍返還；若給付方違約致使合同沒有成立，給付方可收回訂金，收受方應(yīng)如數(shù)退還訂金（如果因給付方原因致使合同未成立而給收受方造成了損失，收受方可依相關(guān)法律規(guī)定另行要求賠償）。合同成立后，訂金直接抵作合同價(jià)款。
4、兩者的數(shù)額限制不同。根據(jù)《擔(dān)保法》及其司法解釋規(guī)定，當(dāng)事人約定的定金數(shù)額不得超過主合同標(biāo)的額的20％，而對(duì)訂金的數(shù)額，法律沒有限制，完全由當(dāng)事人自由商定。
對(duì)于訂金的約定應(yīng)明確具體，例如當(dāng)事人約定，給付訂金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還訂金；收受訂金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還訂金。否則，不能認(rèn)定該訂金具有定金性質(zhì)。
本案中，張某在收據(jù)中使用的是“訂金”， 且沒有寫明該訂金具有定金性質(zhì)，不屬訂約定金，趙某接受該收據(jù)后對(duì)收據(jù)上使用“訂金”一詞及未寫明該訂金具有定金性質(zhì)沒有表示反對(duì)，這表明雙方對(duì)趙某所給付的1萬元購房預(yù)付款屬“訂金”的意思表示一致，且張某也沒有任何證據(jù)證明這1萬元訂金具有定金性質(zhì)。依照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第一百一十八條關(guān)于“當(dāng)事人交付留置金、擔(dān)保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質(zhì)的，當(dāng)事人主張定金權(quán)利的，人民法院不予支持”的規(guī)定，被告負(fù)有將1萬元訂金返還給原告趙某的義務(wù)。
二、趙某不與張某訂立房屋買賣合同沒有過錯(cuò)。
張某出具給趙某的訂金收據(jù)載明“趙某于當(dāng)年11月底前交清房款后雙方簽訂房屋買賣合同。”從該收據(jù)內(nèi)容上看，雙方訂立房屋買賣合同、建立房屋買賣法律關(guān)系是有條件的，這一條件是“趙某于當(dāng)年11月底前交清房款”。從民法理論上講，本案中的“簽訂房屋買賣合同”是一個(gè)附條件的民事法律行為。我國《民法通則》第六十二條規(guī)定：“民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所付條件時(shí)生效。”趙某沒有交房款給張某，“簽訂房屋買賣合同”的條件并未成就，它還未成為張某與趙某的法律義務(wù)。趙某這一不與張某簽訂房屋買賣合同的行為是正當(dāng)?shù)模淮嬖诰喖s方面的過錯(cuò)，因而也不發(fā)生損害賠償問題。
三、張某與趙某之間也未形成事實(shí)上的房屋買賣法律關(guān)系。
第三種意見認(rèn)為，張某收下趙某的收據(jù)并支付訂金說明了趙某對(duì)張某的要約作出了承諾，雙方之間已經(jīng)形成了房屋買賣法律關(guān)系，筆者對(duì)此有不同意見。事實(shí)上，張某與趙某之間根本沒有形成房屋買賣法律關(guān)系。趙某付給張某1萬元“訂金”和張某收受該筆訂金兩個(gè)行為，證明了該雙方之間具有買賣房屋的意向，但不能憑當(dāng)事人僅有買賣房屋的意向就推斷為當(dāng)事人之間已形成房屋買賣法律關(guān)系。趙某付給被告1萬元“訂金”，只是表明趙某希望張某將房賣給自己，至于出賣條件怎樣則有待張某明示。趙某的這一行為符合要約邀請(qǐng)的法律特征，屬于要約邀請(qǐng)。張某收受趙某給付的訂金只是證明了張某接受了趙某的要約邀請(qǐng)。從本案的事實(shí)看，是張某提出的要約，其要約的內(nèi)容是：“房屋位于本縣縣城北門小區(qū)，面積108平方米，每平方米1200元；趙某于當(dāng)年11月底前交清房款后雙方簽訂房屋買賣合同”。張某這一要約規(guī)定了三方面的內(nèi)容：1、房屋的價(jià)格（每平方米1200元）；2、要求趙某作出承諾的期限（2008年11月底前）；3、趙某承諾的方式為交清房款。依照法律規(guī)定，受要約人對(duì)要約有承諾或不承諾的權(quán)利，只有受要約人對(duì)要約人作出有效承諾，才會(huì)在當(dāng)事人之間產(chǎn)生某一法律關(guān)系。所謂“有效承諾”是：承諾內(nèi)容與要約內(nèi)容一致；承諾雖對(duì)要約內(nèi)容有變更，但所作的變更不是實(shí)質(zhì)性的，即承諾沒有對(duì)合同的標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭(zhēng)議的方法等作出變更。本案中，趙某在2008年11月28日要求張某退回訂金，說明趙某已拒絕對(duì)張某的要約作出承諾，因而也就談不上與張某之間形成了房屋買賣法律關(guān)系問題，更談不上趙某違約問題。
