購房的訂金能否退回
案例介紹：趙某得知張某有一套位于某縣縣城的108平方米的住房出售，便于2008年10月3日找到張某要購買，并付給張某人民幣1萬元，張某于當日出具了一張收據給趙某。該收據載明：收到趙某購房訂金1萬元；房屋位于本縣縣城北門小區，面積108平方米，每平方米1200元；趙某于2008年11月底前交清房款后雙方簽訂房屋買賣合同。后趙某因故不愿購買該房屋，要求張某退回1萬元訂金，遭張某拒絕。2008年11月28日，趙某向法院起訴，要求張某返還訂金1萬元。
【分歧】
本案在審理中出現三種不同的處理意見。
第一種意見認為，從收條上看，趙某交款的目的是要購買張某的房屋，并要與張某簽訂房屋買賣合同，該訂金應是訂約定金，現趙某不按收條要求交清款購房，拒絕與張某簽訂該房屋買賣合同，因此，趙某無權要求被告張某退回1萬元訂金，法院應駁回原告趙某的訴訟請求。
第二種意見：張某在訂金收據中已寫明了房屋價格及價款的支付期限，趙某收下了該收據，說明張某與趙某已就合同的標的、價款及其支付時間等合同的主要條款協商一致，雙方之間已經形成了房屋買賣法律關系。1萬元訂金已轉化為房屋價款。趙某不在約定時間內支付購房款，已構成違約。趙某應繼續履行合同，付清剩余價款。
第三種意見認為，收條上載明收取的是訂金，雙方對該訂金的效力又沒有約定，趙某有權要求張某退回1萬元訂金，法院應支持張某的訴訟請求。
【評析】
筆者贊同第三種意見。理由是：
一、收條上載明收取的是購房訂金，且沒有約定該訂金具有定金的性質。
訂金與定金雖然只是一字之差，但是有嚴格的區別，主要表現在：
1、兩者的性質不同。定金是一個法律概念，而訂金只是一個習慣性用語，不是法律概念。定金合同（包括定金條款）是主合同的從合同，依約定應交付定金而未付的，不構成對主合同的違反；而當事人對訂金的約定卻是主合同的組成部份，依約定應交付訂金而未交付的，即構成對主合同的違反。
2、兩者的功能不同。訂金僅具有預付款性質，不具有擔保合同簽訂和合同履行的功能。而定金能通過“定金罰則”對債的成立和債的履行提供擔保。
3、兩者法律后果不同。根據擔保法規定，定金交付后，如定金給付方拒絕訂立合同或合同生效后不履行合同，則無權要求返還定金；收受定金方拒絕訂立合同或合同生效后不履行合同，則應當雙倍返還定金。定金只有在債務履行后，才能抵作價款或者收回。而對訂金，在法律上是不明確的，訂金的效力取決于雙方當事人的約定，雙方當事人有約定的，從其約定，如果沒有約定，在審判實踐中一般被視為預付款，即使認定為一種履約保證，這種保證也是單方的，它只對給付方形成約束，即給付方對收受方的保證。若收受方違約，只能退回原訂金，而不是雙倍返還；若給付方違約致使合同沒有成立，給付方可收回訂金，收受方應如數退還訂金（如果因給付方原因致使合同未成立而給收受方造成了損失，收受方可依相關法律規定另行要求賠償）。合同成立后，訂金直接抵作合同價款。
4、兩者的數額限制不同。根據《擔保法》及其司法解釋規定，當事人約定的定金數額不得超過主合同標的額的20％，而對訂金的數額，法律沒有限制，完全由當事人自由商定。
對于訂金的約定應明確具體，例如當事人約定，給付訂金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還訂金；收受訂金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還訂金。否則，不能認定該訂金具有定金性質。
本案中，張某在收據中使用的是“訂金”， 且沒有寫明該訂金具有定金性質，不屬訂約定金，趙某接受該收據后對收據上使用“訂金”一詞及未寫明該訂金具有定金性質沒有表示反對，這表明雙方對趙某所給付的1萬元購房預付款屬“訂金”的意思表示一致，且張某也沒有任何證據證明這1萬元訂金具有定金性質。依照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第一百一十八條關于“當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質的，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持”的規定，被告負有將1萬元訂金返還給原告趙某的義務。
二、趙某不與張某訂立房屋買賣合同沒有過錯。
張某出具給趙某的訂金收據載明“趙某于當年11月底前交清房款后雙方簽訂房屋買賣合同。”從該收據內容上看，雙方訂立房屋買賣合同、建立房屋買賣法律關系是有條件的，這一條件是“趙某于當年11月底前交清房款”。從民法理論上講，本案中的“簽訂房屋買賣合同”是一個附條件的民事法律行為。我國《民法通則》第六十二條規定：“民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所付條件時生效。”趙某沒有交房款給張某，“簽訂房屋買賣合同”的條件并未成就，它還未成為張某與趙某的法律義務。趙某這一不與張某簽訂房屋買賣合同的行為是正當的，不存在締約方面的過錯，因而也不發生損害賠償問題。
三、張某與趙某之間也未形成事實上的房屋買賣法律關系。
第三種意見認為，張某收下趙某的收據并支付訂金說明了趙某對張某的要約作出了承諾，雙方之間已經形成了房屋買賣法律關系，筆者對此有不同意見。事實上，張某與趙某之間根本沒有形成房屋買賣法律關系。趙某付給張某1萬元“訂金”和張某收受該筆訂金兩個行為，證明了該雙方之間具有買賣房屋的意向，但不能憑當事人僅有買賣房屋的意向就推斷為當事人之間已形成房屋買賣法律關系。趙某付給被告1萬元“訂金”，只是表明趙某希望張某將房賣給自己，至于出賣條件怎樣則有待張某明示。趙某的這一行為符合要約邀請的法律特征，屬于要約邀請。張某收受趙某給付的訂金只是證明了張某接受了趙某的要約邀請。從本案的事實看，是張某提出的要約，其要約的內容是：“房屋位于本縣縣城北門小區，面積108平方米，每平方米1200元；趙某于當年11月底前交清房款后雙方簽訂房屋買賣合同”。張某這一要約規定了三方面的內容：1、房屋的價格（每平方米1200元）；2、要求趙某作出承諾的期限（2008年11月底前）；3、趙某承諾的方式為交清房款。依照法律規定，受要約人對要約有承諾或不承諾的權利，只有受要約人對要約人作出有效承諾，才會在當事人之間產生某一法律關系。所謂“有效承諾”是：承諾內容與要約內容一致；承諾雖對要約內容有變更，但所作的變更不是實質性的，即承諾沒有對合同的標的、數量、質量、價款或者報酬、履行地點和方式、違約責任和解決爭議的方法等作出變更。本案中，趙某在2008年11月28日要求張某退回訂金，說明趙某已拒絕對張某的要約作出承諾，因而也就談不上與張某之間形成了房屋買賣法律關系問題，更談不上趙某違約問題。
