一、 問題的提出
某基層人民法院受理了這樣一起離婚案件。李某?男?與張某?女?經人介紹于1999年1月25日結婚，婚后由于雙方性格不和，經常發生爭吵。張某遂于2000年7月27日向法院提出離婚訴訟。雙方均同意離婚，但對其現在居住的房產分割上發生糾紛，不能達成一致意見。該房產原屬李某單位所有，在1999年5月按國家政策進行了房改，向單位繳納了房改購房款25000元，但由于涉及房改戶較多，手續繁雜等原因，至離婚訴訟時仍未辦理完產權過戶手續，尚未取得房屋所有權證書。
原告方張某認為，雖然尚未取得房屋所有權證書，但該房屋的買賣符合國家房改政策，已經經國有資產管理局、市住房制度改革辦公室等政府機構批準，并交納了房改購房款，各種手續齊全合法，僅只等產權產籍管理部門審查后即可取得產權證，應認定該房產為夫妻共有財產進行分割。
被告方李某認為，根據我國法律規定，房屋買賣須經登記后，領取產權證，買賣合同生效，產權方發生轉移。現在雙方居住房屋尚未完成登記，產權仍未發生轉移，仍應屬單位所有，對于沒有產權的房屋雙方自然也就無從談分割。在訴訟期間，被告又以生活困難為由，撤回了房改申請，并收回了已經交付的購房款。
這個案件中涉及到一個關鍵的問題就是房屋產權登記的效力，?由于房屋產權產籍登記和不動產登記是屬種關系，不動產登記包括房地產權屬登記。?也就是不動產登記的效力問題。具體說是如何理解我國現行相關法律是怎樣規定不動產登記的效力，這是理清本案的關鍵。原被告雙方同被告單位達成的房屋買賣合同，在未進行產權產籍轉移登記前，是否生效，如果生效，則訟爭的房屋自然應該屬于共同財產，應該分割。如果不生效，那就不能分割，不能直接受到物權法保護，只能求得債法上的保護，根據《合同法》的規定，可以認為這類合同屬于成立未生效的合同，但合同成立和生效的問題歷來就有不同的學說，有的認為是不可分的，有的認為是可分的，司法操作亦存在困難和不清楚的地方。筆者認為此類問題應在不動產登記制度中給予規定，但我國尚未制定物權法，不動產登記制度屬于物權法范疇，在現行法律中，對不動產登記效力的規定又不盡完備，因此造成司法實踐中的混亂，使此類案件的判決不盡相同。在制定物權法時，應改變這種狀況，對不動產登記的效力給予明確，并視不同情況對登記效力給予區分。
二、 我國不動產登記效力的現行規定
不動產登記制度屬于物權法范疇，我國物權法尚在制定當中，現行民法中尚未采用物權這一概念，僅在《民法通則》等法律中規定了一些“財產所有權”之類的物權性權利。不動產登記制度主要規定在《城市房地產管理法》、《土地管理法》及相關法規中。《房地產管理法》第60條第三款規定，房地產權轉讓或變更時應當向縣級以上地方人民政府房產管理部門申請房產變更登記，并憑變更后的房屋所有權證書向同級人民政府土地管理部門申請土地使用權變更登記，經同級人民政府土地管理部門核實，由同級人民政府更換或更改土地使用權證書。如果將這一規定中的“應該”理解為房地產轉讓、變更的必要條件，那么從法理上講，我國的房地產登記就是采取的登記要件主義，即不動產權屬的變動不僅要求當事人雙方合意，而且要求必須登記，合意行為和登記行為共同決定轉讓、變更行為是否有效，非經登記不僅不能對抗第三人，而且在當事人之間也不生效力，但是，以上理解在《房地產管理法》中體現的并不充分。我國現行《土地管理法》第12條規定，依法改變土地權屬和用途的，應當辦理土地登記手續。此條規定將原土地管理法中的“依法改變土地的所有權和使用權的，必須辦理土地權屬登記手續”中的“必須”改變成了“應當”。其立法本意反映了對于不動產權屬變更這種民事行為，權利行使一般應有當事人自己來決定，不宜過多使用行政手段干預的基本思想。換言之，并不主張完全的登記要件主義。而更多的反映了登記對抗主義的主張即登記只是對抗第三人的要件，申請登記的權利只有在登記后，權利才能得到法律的保護，但在相對人之間即使未經登記，只要雙方當事人之間達成合意，合同適法，不違反社會公共利益，那么就當然產生效力，對當事人有約束力。
可以說我國目前在法的層次上，關于不動產登記的效力的規定是較為模糊的，存在不同的理解和解釋，導致不同的法律效果。比如上文所舉的案例，如果按登記要件主義理解法律，那么房產權屬的轉移尚未完成登記，所有權的變動就沒有生效，房屋所有權仍然屬于被告單位，因此，此時發生的離婚訴訟就不能對房產進行分割;如果按登記對抗主義理解法律，那么雖然尚未完成房產權屬變更登記，但被告單位已同原被告達成房屋買賣協議，且已經過相關部門審查、審批，合同適法，那么該合同對雙方是有效的，該房產已為原被告占有、使用并成為其共同財產，應該進行依法分割。
雖然在法的層面上對登記效力的規定不夠明確，但是在部門規章中卻明顯的主張成立要件主義的立法主張。在原國家土地局1995年頒布，1996年2月1日實施的《土地登記規則》第69條規定：“土地使用者、所有者凡不按規定如期申請初始土地登記的，按照非法占地的處理辦法論處;對凡不按規定如期申請變更土地登記的，除按違法占地處理外，視情節輕重報經縣級以上人民政府批準，注銷土地登記，注銷土地證書。”
三、 外國立法例的分析與借鑒
從歷史上看，18世紀法國的抵押權登記制度是現代不動產登記制度的直接原因、淵源。自19世紀歐陸各國民法法典化以來，不動產登記制度得到了廣泛采用和發展，主要形成了三種不同的立法主義，即成立要件主義、對抗要件主義和折中主義。成立要件主義主要以德國為代表的一些國家采用，該主義認為，僅有當事人之間的物權變動的意思表示而無法定的登記公示，則不動產物權的變動不生公信力，亦不生物權變動之法律效果，登記為不動產物權變動的成立要件。對抗要件主義主要為法國等國家所采用，即當事人之間只要形成物權變動的合意，即生物權變動之法律效果，只是未經登記不具有社會公信力，不能對抗善意第三人。折中主義在兼采兩種主張的同時，往往有所偏重。
我國民法通則第72條第2款規定，按照合同或其他合法方式取得財產的，財產所有權從財產交付時起轉移，法律另有規定或者當事人另有約定的除外。此規定原則上以交付為物權變動的生效要件，主要針對的是動產物權，在立法上屬于以成立要件主義為原則，以對抗要件主義為例外。對于不動產物權變動沒有明確規定。
