“小產(chǎn)權(quán)房”一般指在集體所有土地上建設(shè)并出售的住宅，這里的集體所有土地包括集體經(jīng)營性建設(shè)用地和農(nóng)民宅基地。這些房屋往往位于城市邊緣甚至中心，價格不及周圍國有用地上住宅的一半，對深受高房價之苦的城市居民產(chǎn)生了莫大的吸引力。在國土行政主管部門全面封禁小產(chǎn)權(quán)房建設(shè)和轉(zhuǎn)讓的今天，對普通民眾而言，“小產(chǎn)權(quán)房”的問題可能更多的是能不能買，現(xiàn)在買了未來能不能“轉(zhuǎn)正”。這里我們試圖通過分析“小產(chǎn)權(quán)房”到底違反了什么來探討“小產(chǎn)權(quán)房”可能的歸宿。
“小產(chǎn)權(quán)房”流轉(zhuǎn)違法并非建國以來一直如此，事實上，這一規(guī)定的存在到現(xiàn)在只有10年。
經(jīng)全國人大常委會第二次修訂后的《土地管理法》于1999年元旦起施行，刪去了原《土地管理法》(1986)中第四十一條關(guān)于城鎮(zhèn)非農(nóng)業(yè)戶口的居民在集體土地上建房的許可性規(guī)定，增加了第四十三條關(guān)于“任何單位和個人進行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地”的新規(guī)定，還新增加了第六十三條，即規(guī)定“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)”。自此集體土地上的“小產(chǎn)權(quán)房”轉(zhuǎn)讓、出租均屬違法。這一規(guī)定進一步在1999年5月6日制定的《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加強土地轉(zhuǎn)讓管理嚴(yán)禁炒賣土地的通知》(國辦發(fā)199939號文件)中加強。39號文第二條明確規(guī)定，農(nóng)民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準(zhǔn)城市居民占用農(nóng)民集體土地建住宅，有關(guān)部門不得為違法建造和購買的住宅發(fā)放土地使用證和房產(chǎn)證。在當(dāng)時土地利用總體規(guī)劃的制定和執(zhí)行尚不規(guī)范的情況下，不允許城鎮(zhèn)戶口的居民新建或購置“小產(chǎn)權(quán)房”，的確有利于保護耕地，減少計劃外農(nóng)用地向建設(shè)用地的轉(zhuǎn)變。同時值得注意的，還有1998年全面加速的住房商品化這一背景。為了配合推動住房商品化，出臺的并不只有取消福利分房等和住房直接相關(guān)的規(guī)定，更有一系列制度、產(chǎn)權(quán)的調(diào)整，而禁止“小產(chǎn)權(quán)房”入市顯然也是相關(guān)配合措施之一。應(yīng)該說，1999年推出的“小產(chǎn)權(quán)房”禁止流轉(zhuǎn)政策的初衷很大程度上就是為了維護城市土地和房產(chǎn)市場的秩序并保障其收益，在討論其歸宿時，城市收益也必將是首先需要解決的問題。
除了違不違法的問題，“小產(chǎn)權(quán)房”還面臨違不違規(guī)的問題。
任何建設(shè)必須同時符合土地利用規(guī)劃和城市規(guī)劃，也即首先建設(shè)利用的必須是建設(shè)用地，其次要符合城市規(guī)劃關(guān)于地塊的控制性要求，如使用性質(zhì)、容積率、綠地率等等。對于前者，大量農(nóng)村建設(shè)用地，特別是以留用地形式獲取的經(jīng)營性建設(shè)用地尚未解決其農(nóng)轉(zhuǎn)用(農(nóng)用地轉(zhuǎn)建設(shè)用地)指標(biāo)問題，換言之，不管其實際利用情況如何，地塊在土地利用規(guī)劃中仍被劃作農(nóng)地(極少數(shù)也可能是未利用地)，因此其上的建設(shè)是不可能獲頒土地使用證的。另一方面，農(nóng)民享有且只享有一戶可審批一處宅基地的法定權(quán)利，當(dāng)農(nóng)民在自己的宅基地以外建設(shè)住宅并出售的時候，也是難以拿到土地使用證的。
城市規(guī)劃的意義則在于通過對城市空間布局的規(guī)劃和對單獨地塊設(shè)計要點的控制，保障公共設(shè)施提供和城市整體環(huán)境。對于集體所有土地在很長一段時間里面規(guī)劃管控是相對較松的，這在很大程度上也是導(dǎo)致城中村或城邊村建筑密度高、公共設(shè)施匱乏的重要原因。“小產(chǎn)權(quán)房”正是處在這樣的片區(qū)中，使得其本身就帶有城中村內(nèi)建筑的種種違規(guī)問題———比如在集體經(jīng)營性建設(shè)用地上興建的“小產(chǎn)權(quán)房”使用性質(zhì)不符合要求，在宅基地上興建的“小產(chǎn)權(quán)房”往往大大超出農(nóng)村住宅只可建設(shè)“三層半”的規(guī)定。而在城鄉(xiāng)統(tǒng)籌規(guī)劃和控制性詳細(xì)規(guī)劃逐漸覆蓋所有建成區(qū)的今天，城中村，連帶其中所有“小產(chǎn)權(quán)房”面臨的是如何改造的問題，已有建筑的相關(guān)規(guī)劃許可證明都處在暫停狀態(tài)，更遑論新建。不但如此，“小產(chǎn)權(quán)房”往往還涉及土地并宗與二次開發(fā)，由此帶來的規(guī)劃的調(diào)整也絕不是城市規(guī)劃主管部門在對城中村的處理方案未明確之前所愿意面對的。
事實上，這還只是從城市宏觀層面解讀“小產(chǎn)權(quán)房”，對村莊而言，分地與分權(quán)如何協(xié)調(diào)，也即非本村人口購買村內(nèi)房屋后是否可以享有分紅、選舉等相關(guān)權(quán)益，都還沒有定論。顯然，“小產(chǎn)權(quán)房”流轉(zhuǎn)是一個牽一發(fā)而動全身的操作。這是因為宅基地所涉及的不僅僅是土地和其上建筑物本身，它所代表的“戶”的概念還直接與經(jīng)濟和政治權(quán)利相掛鉤。它所影響的不僅僅是村內(nèi)建設(shè)本身，也涉及到整個城市層面的土地利用與規(guī)劃控制。
可以說，“小產(chǎn)權(quán)房”流轉(zhuǎn)要“轉(zhuǎn)正”尚有收益、土地規(guī)劃、城市規(guī)劃等若干座大山需要翻越。在各層面未梳理清楚之前，政府針對“小產(chǎn)權(quán)房”發(fā)出明確的《關(guān)于不要購買“小產(chǎn)權(quán)房”的公告》是完全可以理解的。
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