一、一房二賣糾紛的類型及特點
審判實踐中，根據(jù)不同的引發(fā)原因，典型的一房二賣糾紛主要有三種類型：一是單純就一套房屋分別與兩個真實買受人簽訂買賣合同而引發(fā)的一房二賣糾紛。二是商品房開發(fā)建設(shè)中的以房頂賬行為引發(fā)的一房二賣糾紛;三是開發(fā)商為套取銀行貸款而簽訂虛假買賣合同而引發(fā)的一房二賣糾紛;其中第一種是比較傳統(tǒng)的一房二賣糾紛，而第二、三種是近期審判實踐中新出現(xiàn)的糾紛類型。我們在此對這三類糾紛的不同表現(xiàn)和特點分別探討。
(一)傳統(tǒng)的一房二賣糾紛及特點
在銷售商品房時，開發(fā)商就同一套待售房屋分別與兩個買受人簽訂商品房買賣合同，但僅能向一個購房人交付房屋并辦理過戶而引發(fā)糾紛。在此，兩個買受人的意圖都是真實的，簽訂的也多為正式的商品房買賣合同，預(yù)售手續(xù)基本齊備。這一類別出現(xiàn)的時間最早，在此稱其為傳統(tǒng)的一房二賣糾紛，近年來在一房二賣糾紛中的比例在下降。
(二)商品房開發(fā)建設(shè)中的以房頂賬行為引發(fā)的一房二賣糾紛及特點
這類糾紛在近期的審判實踐中處于上升趨勢。在開發(fā)建設(shè)中，開發(fā)商將建設(shè)工程發(fā)包，因資金周轉(zhuǎn)等問題不以現(xiàn)金方式結(jié)算給付，而與承包方協(xié)商用開發(fā)建設(shè)中的房屋抵頂工程款，此情況有時也發(fā)生在開發(fā)商與建設(shè)材料的供應(yīng)商之間。一般以債務(wù)人(即開發(fā)商)作為出賣人、將債權(quán)人(即承包方或材料供應(yīng)商)作為房屋買受人、選定一套雙方認(rèn)為價格合適的房屋并將欠付的工程款數(shù)額約定為購房款，抵頂時視為以債權(quán)支付了購房款來購買房屋。而在商品房銷售中，又將房屋通過正常的銷售方式賣與其他買受人。其中一個買受人發(fā)現(xiàn)自己所購房屋被另一買受人占有使用或已過戶至另一買受人名下，要求出賣人(即開發(fā)商)向己方履行義務(wù)從而產(chǎn)生糾紛。此即以開發(fā)建設(shè)過程中的以房頂賬行為引發(fā)的一房二賣糾紛。
根據(jù)審判實踐，此種糾紛的特殊性主要有兩點：第一、簽訂合同形式的特殊性。抵頂發(fā)生時，建設(shè)工程多剛完工甚至尚未完工，尚無法簽訂正式的商品房買賣合同，出賣人與買受人(即工程承包方或材料供應(yīng)商)簽訂認(rèn)購書以房屋抵頂工程款并確認(rèn)雙方權(quán)利。訴諸法院時，也只能提交認(rèn)購書作為其主張權(quán)利的依據(jù)。第二、房款支付方式的特殊性。在房屋交易過程中，買受人是以事先存在的債權(quán)抵頂房款，因此并不存在房款的實際支付流轉(zhuǎn)，一般也無法提供正規(guī)的支付憑據(jù)以確定支付時間。這些特殊性都會增加審理工作的復(fù)雜性和難度，我們將在后文中探討其審查方式。
(三)開發(fā)商為套取貸款簽訂虛假買賣合同引發(fā)的一房二賣糾紛
開發(fā)商以房屋買賣之名行套取銀行貸款之實。主要方式是開發(fā)商以他人名義與自己簽訂房屋買賣合同，并以此買受人名義向銀行申請貸款用以支付部分房款，開放商將房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移至此買受人名下，銀行發(fā)放貸款后，開發(fā)商并不將此房屋實際交付。在商品房銷售過程中，開發(fā)商又就此房屋與另一真實買受人簽訂房屋買賣合同并交付占有使用，后買受人發(fā)現(xiàn)房屋所有權(quán)已登記在他人名下，故訴至法院，要求開發(fā)商辦理過戶登記而產(chǎn)生糾紛。此類糾紛即為開發(fā)商為套取貸款簽訂虛假買賣合同而引發(fā)的一房二賣糾紛。
此類一房二賣糾紛的主要特點是法律關(guān)系復(fù)雜。除出賣人與兩位買受人的房屋買賣合同關(guān)系外，還涉及到買受人與銀行的借貸合同關(guān)系，買受人與銀行的抵押合同關(guān)系，以及銀行對于房屋的抵押權(quán)關(guān)系，所以在審判實踐中，即使對買賣合同糾紛解決完畢后，實際還存在許多待解決的法律問題。
二、一房二賣糾紛的審查重點及法律適用
對不同類型的糾紛進(jìn)行審理，應(yīng)根據(jù)其不同的特點而采取不同的針對性審查方式：
(一)傳統(tǒng)的一房二賣糾紛的審查重點及法律適用
對于這類糾紛，司法實踐中已經(jīng)有比較成熟和統(tǒng)一的做法，由于兩個真實買受人分別簽訂的買賣合同都為有效合同，一般按照已經(jīng)辦理房屋所有權(quán)變更登記、合法占有房屋以及買賣合同成立先后等順序確定權(quán)利保護(hù)順位。例如，甲將同一商品房出先后出售給真實買受人乙和丙，后糾紛訴至法院，要確定乙、丙對于爭議房屋的歸屬，首先審查乙與丙是否取得所有權(quán)變更登記，若乙已經(jīng)依據(jù)買賣合同辦理所有權(quán)變更登記，則可判令其取得房屋所有權(quán)，若均未辦理登記，則依據(jù)合法占有房屋的先后判令歸屬，若均未占有房屋，則依據(jù)二者買賣合同成立先后確定權(quán)利，對于這類一房二賣糾紛的審理，審判實踐中爭議不大，在此不作詳論。
(二)以房頂帳引發(fā)糾紛的審查重點及法律適用
此類糾紛相對復(fù)雜，為方便論述，我們來舉例說明：某開發(fā)商甲將樓盤部分開發(fā)建設(shè)工程發(fā)包給施工人乙，在施工結(jié)算時，因甲資金周轉(zhuǎn)問題無法立即支付工程款，便與乙協(xié)商，將此樓盤內(nèi)臨街最西側(cè)8號越層商鋪轉(zhuǎn)讓給乙抵頂全部工程款300萬元，由甲作為出賣人、乙作為買受人簽訂認(rèn)購書，約定由乙認(rèn)購此樓盤8號商鋪，預(yù)計建筑面積200平，總房款300萬元整，簽訂認(rèn)購書當(dāng)日交齊房款。實際以工程款抵頂房款，并無現(xiàn)金支付。但乙自認(rèn)抵頂完成，再未向甲主張工程款，只等房屋交付。后樓盤對外銷售時，甲將此商鋪出售給丙，與丙簽訂商品房買賣合同并將房屋交付丙使用，之后，乙發(fā)現(xiàn)丙入住裝修，遂訴至法院，要求甲交付房屋。
根據(jù)前文所論述的特點，此類糾紛中，審查重點是認(rèn)購書的效力問題，既要確定認(rèn)購書是否可以等同于商品房買賣合同而作為主張交付房屋辦理過戶的依據(jù)。認(rèn)購書效力不同，會直接導(dǎo)致不同的審理結(jié)果。以此案為例，若甲乙之間認(rèn)購書經(jīng)審查不具備買賣合同效力。那么從性質(zhì)而言，此認(rèn)購書就是以將來簽訂商品房買賣合同為目的的預(yù)約合同，預(yù)約合同以承諾訂立買賣合同為雙方的約束，而不產(chǎn)生交付房屋的義務(wù)，乙以認(rèn)購書為依據(jù)主張甲交付房屋不能獲得支持。丙依據(jù)合法有效的商品房買賣合同而取得的對房屋的占有將獲得保護(hù)。若乙簽訂認(rèn)購書后先行占有了房屋，后丙訴至法院，則在確認(rèn)甲乙之間認(rèn)購書不具備買賣合同效力后，乙對于房屋的占有則失去了合法依據(jù)，乙需將房屋返還。但相反，若經(jīng)審查若確認(rèn)甲乙之間認(rèn)購書具備合同效力，則此案轉(zhuǎn)化為兩個有效買賣合同的問題，處理方式與傳統(tǒng)一房二賣糾紛相同。故，此類糾紛核心問題即認(rèn)購書的效力審查問題，要認(rèn)定認(rèn)購書是否具備合同效力，應(yīng)從兩方面進(jìn)行審查：
第一、審查甲乙簽訂的認(rèn)購書性質(zhì)上是否可認(rèn)定為商品房買賣合同。最高人民法院在《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定：商品房的認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同。此解釋表明，雙方訂立正式的商品房買賣合同并非買賣關(guān)系成立的必備條件，在一定條件下，認(rèn)購書可認(rèn)定為商品房買賣合同的性質(zhì)。司法解釋做了形式和實質(zhì)兩方面的規(guī)定。形式上要求認(rèn)購書中對于商品房買賣合同的主要內(nèi)容作以約定，《商品房銷售管理辦法》對于商品房買賣合同應(yīng)當(dāng)明確的主要內(nèi)容采取列舉的方式列明了十二項并在第十三項中以雙方約定的其他事項作為兜底條款。筆者認(rèn)為，《商品房銷售管理辦法》第五條中列舉的十三項內(nèi)容應(yīng)為指導(dǎo)性條款而非強(qiáng)制性條款，即商品房買賣合同雖應(yīng)當(dāng)具備列舉內(nèi)容，但并非要求全部具備方能生效。況且，此十三項內(nèi)容中并非所有內(nèi)容在簽訂認(rèn)購書階段即能夠確認(rèn)，若要求十三項內(nèi)容全部具備，則失去了司法解釋賦予認(rèn)購書以買賣合同性質(zhì)的初衷。故審判實踐中不宜僵化認(rèn)為認(rèn)購書必須具備列舉的全部內(nèi)容，若在認(rèn)購書中，雙方對房屋情況、價款及給付、交付時間等主要條款已達(dá)成一致，主要權(quán)利義務(wù)已經(jīng)約定明確，認(rèn)購書具有確定性和可履行性，即可認(rèn)為此認(rèn)購書具備商品房買賣合同的主要內(nèi)容，符合形式要件。實質(zhì)要件要求出賣人已經(jīng)按照約定收受了購房款，即雙方已開始履行合同。稱其為實質(zhì)要件，是因為在合同法理論上，合同實際履行是雙方以行為表示受合同約束并認(rèn)為此交易已經(jīng)實際達(dá)成的體現(xiàn)。在認(rèn)定合同履行時，要對房款支付時間作出確認(rèn)，以確定買受人履行支付義務(wù)。但在以房頂賬情況下，并不存在通過現(xiàn)金或轉(zhuǎn)賬的支付行為，何時應(yīng)當(dāng)視為房款已實際支付?筆者認(rèn)為，以房頂賬本質(zhì)上是乙方用債權(quán)抵頂了購房款，結(jié)合雙方意思表示，抵頂達(dá)成協(xié)議后，乙即喪失了向甲方索要工程款的權(quán)利，其對工程款的債權(quán)請求權(quán)轉(zhuǎn)化成了要求甲履行認(rèn)購書的債權(quán)請求權(quán)，即雙方簽訂認(rèn)購書同意抵頂時，乙方的債權(quán)即告消滅，此債權(quán)消滅即可視為支付房款的行為。但需注意，房款已經(jīng)支付需要以存在合法債權(quán)為前提，才存在將消滅債權(quán)的行為視為支付房款，故法院需對債權(quán)的真實合法進(jìn)行審查。實踐中有觀點認(rèn)為只要債權(quán)人和債務(wù)人對債權(quán)予以認(rèn)可，法院無需具體審查，筆者認(rèn)為此說不妥，如前所述，債權(quán)是否真實存在直接影響著認(rèn)購書性質(zhì)，從而直接影響另一買受人乙的合法權(quán)益，因此，不宜直接適用自認(rèn)原則，需結(jié)合相關(guān)證據(jù)進(jìn)行綜合審查，此觀點與《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第十三條的規(guī)定相一致。若經(jīng)審查，甲乙的債權(quán)債務(wù)并不合法存在或已然清償，則此認(rèn)購書的簽訂即失去了事實基礎(chǔ)，也不符合出賣人已收受房款的實質(zhì)要件，則此認(rèn)購書不具備買賣合同的性質(zhì)。
第二、若可認(rèn)定為商品房買賣合同，審查其是否合法有效而得以履行。
認(rèn)定認(rèn)購書具備商品房買賣合同的性質(zhì)，乙能否據(jù)此主張權(quán)利，還須進(jìn)一步審查。根據(jù)《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條的規(guī)定，出賣人需在訴訟前，取得商品房預(yù)售許可證明，否則，商品房預(yù)售合同將被認(rèn)定為無效。債權(quán)人和債務(wù)人之所以在以房頂賬時簽訂認(rèn)購書確認(rèn)權(quán)利義務(wù)，多因出賣人當(dāng)時并不具備商品房預(yù)售許可證明等手續(xù)，無法簽訂正式的預(yù)售合同，因此，在審判實踐中，需審查出賣人是否取得涉案房屋的商品房預(yù)售許可證明，來確認(rèn)認(rèn)購書是否合法有效的買賣合同。若甲未取得預(yù)售許可證明，則甲與丙之間的合同亦因此無效，乙和丙各自向甲主張賠償，都無權(quán)再主張房屋的交付。
(三)為套取貸款簽訂虛假合同引發(fā)糾紛的審查重點及法律適用
仍以開發(fā)商甲為例，甲將其開發(fā)的住宅一座賣與丁并簽訂商品房買賣合同，后丁支付全款，并在數(shù)月后辦理入住，入住后屢次要求甲辦理產(chǎn)權(quán)未果，后丁查詢發(fā)現(xiàn)在其之前甲已就此房與戊簽訂了商品房買賣合同，在銀行辦理《個人住房按揭(抵押)借款合同》并經(jīng)公證，現(xiàn)在還款期內(nèi)，房屋產(chǎn)權(quán)已登記在戊的名下，抵押權(quán)人為該銀行，丁故訴至法院，要求法院確認(rèn)自己與甲之間的房屋買賣合同有效，確認(rèn)甲與戊之間的房屋買賣合同無效，要求甲履行合同過戶房屋。要解決此一房二賣而產(chǎn)生的商品房買賣合同糾紛，首先要先審查兩個商品房買賣合同的效力，無論丁是否在訴求中單獨提起合同效力確認(rèn)之訴。其次要審查甲與戊之間物權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力。
第一、甲與戊簽訂的商品房買賣合同因意思表示不真實而無效。我們設(shè)定真實購房人丁與甲的買賣合同并無瑕疵，主要討論甲為套取銀行貸款而與戊簽訂的買賣合同。當(dāng)事人真實意思表示是合同有效的必備要件，本案例中，甲與戊雖然簽訂了買賣合同，但雙方并無房屋交易的真實意思表示，為實現(xiàn)甲套取銀行貸款之非法目的而簽訂買賣合同(注，實踐中戊多為開發(fā)商工作人員或親屬，一般對此明知)，屬于合同第五十二條第(三)項中以合法形式掩蓋非法目的的情形，因此甲與戊之間的商品房買賣合同當(dāng)屬無效。
第二、甲與戊之間的物權(quán)變動因買賣合同無效而無效。因房屋所有權(quán)已登記至戊的名下，需確認(rèn)此物權(quán)變動無效，方可判令甲履行房屋過戶登記義務(wù)將此房所有權(quán)轉(zhuǎn)移至丁的名下，否則，戊取得登記在先，即使甲丁之間買賣有效，也無法直接判令將戊名下房屋轉(zhuǎn)移登記至甲的名下。在物權(quán)法理論上，物權(quán)變動分為基于法律行為的物權(quán)變動和非基于法律行為的物權(quán)變動，因買賣合同而轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)即為基于法律行為的物權(quán)變動，根據(jù)我國民法通則及物權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，因法律行為的物權(quán)變動原則上采取債權(quán)形式主義。即當(dāng)事人之間要達(dá)成債權(quán)合意的意思表示(如買賣合同)并履行登記(不動產(chǎn))或交付(動產(chǎn))的法定形式方可產(chǎn)生物權(quán)變動的效力。就是說，房屋所有權(quán)的轉(zhuǎn)移除履行變更登記外，還須具備有效的買賣合同方可產(chǎn)生效力。而本案例中，戊雖然取得房屋的所有權(quán)登記，但其與甲之間的買賣合同被確認(rèn)無效，此所有權(quán)的轉(zhuǎn)移缺少合法有效的債權(quán)合意，故此房屋的所有權(quán)轉(zhuǎn)移是無效的。因此，丁可依據(jù)合法有效的買賣合同取得房屋的所有權(quán)，其要求甲將房屋過戶登記至名下。
三、解決與一房二賣相關(guān)問題的建議
因這兩類一房二賣涉及的法律關(guān)系較為復(fù)雜，合同效力及房屋歸屬確認(rèn)之后，還會遺留其他有待解決的問題的糾紛：
(一)認(rèn)購書被確認(rèn)不具備買賣合同效力后，以房頂賬的買受人的損害賠償請求權(quán)
甲乙在真實意思表示下簽訂認(rèn)購書，以房屋抵頂欠款，后甲在明知已與乙簽訂認(rèn)購書的情況下，又將房屋出售給丙，致使雙方簽訂的認(rèn)購書無法履行，甲應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)違約責(zé)任。對于甲承擔(dān)責(zé)任的范圍，分以下兩方面來討論：
第一、乙以債權(quán)抵頂?shù)姆绞街Ц兜姆靠钊绾握J(rèn)定?這是指乙是否可以主張認(rèn)購書中約定的已經(jīng)支付的房款作為定金雙倍返還的問題。根據(jù)最高人民法院在《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條的規(guī)定以及擔(dān)保法第89條的規(guī)定，若出賣人與買受人在認(rèn)購書中約定支付的款項為定金，則可依據(jù)定金規(guī)則雙倍返還。一般情況下，若買受人在認(rèn)購時僅支付少量款項作為定金以擔(dān)保履行認(rèn)購書的承諾，出賣人與買受人在簽訂認(rèn)購書中多會如此約定。但在甲乙的案例中，由于乙是以債權(quán)抵頂?shù)娜糠靠睿丛诤炗喺J(rèn)購書時乙已將全部房款支付，因此雙方徑行在認(rèn)購書中約定了全部房款的數(shù)額和支付，并未將此款項約定為定金，且結(jié)合雙方意思表示，也并無將此房款作為定金的意思。則根據(jù)擔(dān)保法第90條和第91條的規(guī)定，乙支付的房款不應(yīng)認(rèn)定為定金要求雙倍返還，僅能作為預(yù)付款的性質(zhì)要求全額返還。當(dāng)然，若本案例中，乙的債權(quán)僅占房款的20%以內(nèi)，是否可認(rèn)定為定金則依據(jù)雙方在認(rèn)購書中對其性質(zhì)的約定而定。
第二，對于甲違反認(rèn)購書的行為，乙還得主張何種損失?對于乙是否可向甲主張不履行認(rèn)購書而產(chǎn)生的損失，有觀點認(rèn)為，既然甲乙因以房頂賬而簽訂認(rèn)購書，后頂賬協(xié)議不能履行，甲乙之間恢復(fù)之前的債權(quán)債務(wù)即可，乙仍可向甲主張工程款，并可主張此間的利息損失。這一觀點筆者并不認(rèn)同。如前所述，甲乙之間就以房頂賬一事達(dá)成一致的意思表示，并為履行而簽訂認(rèn)購書，在簽訂之時，乙對于工程款的債權(quán)請求權(quán)即已消滅而轉(zhuǎn)化為對于認(rèn)購書中權(quán)利的債權(quán)請求權(quán)，再恢復(fù)原來的債權(quán)缺乏依據(jù)。雖然后因甲違反約定而造成認(rèn)購書履行不能，但雙方簽訂的認(rèn)購書仍然具有約束力，甲仍然應(yīng)賠償乙因其違約而產(chǎn)生的損失，對于這一點，乙的權(quán)利范圍與一般買受人并無不同，其在簽訂認(rèn)購書并支付房款之時，即有理由相信甲會按約定履行訂立合同的義務(wù)，且乙因此也放棄了對原本債權(quán)的請求權(quán)，從而喪失了使用此筆款項在當(dāng)時按照市場價格與他人訂立購房合同的機(jī)會，因此，若乙主張甲賠償損失，法院應(yīng)根據(jù)認(rèn)購時房屋的市場行情結(jié)合現(xiàn)行房屋的價格對于乙的損失予以確認(rèn)。
(二)虛假購房合同被確認(rèn)無效后，抵押借款合同的效力及善意第三人銀行的權(quán)利保障
如前所述，甲與戊之間為套取貸款而簽訂的購房合同被確認(rèn)無效，房屋的所有權(quán)轉(zhuǎn)移也被無效之后，真實買受人丁獲得房屋所有權(quán)。此案的審理即告結(jié)束。但由于丁以買賣合同糾紛提起訴訟，其并未對銀行與戊之間的抵押借款合同效力提出確認(rèn)要求，也未對銀行在此房屋上設(shè)定的抵押權(quán)效力提出確認(rèn)要求，根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，法院無權(quán)直接對抵押借款合同的效力及抵押權(quán)效力作出確認(rèn)和處分，但實踐中，買賣合同被確認(rèn)無效后，抵押借款合同及抵押權(quán)如何認(rèn)定和處理，直接影響著善意第三人銀行的權(quán)利保障，也直接影響著所有權(quán)人丁的權(quán)利行使，那么在程序上，如何啟動對以上法律關(guān)系的效力認(rèn)定，法院又應(yīng)怎樣審查和處理，我們將在此進(jìn)行探討：
1、借款合同、抵押合同及抵押權(quán)的效力確認(rèn)
第一、借款合同及抵押合同應(yīng)為可撤銷合同。
審判實踐中，有觀點認(rèn)為，因虛假買受人戊以欺詐方式向銀行申請貸款，借款合同及抵押合同應(yīng)當(dāng)因合同法第52條第一款第一項之規(guī)定而無效，筆者并不認(rèn)同，根據(jù)此項規(guī)定，一方以欺詐手段訂立合同而導(dǎo)致合同無效的條件是損害了國家的利益，而此類案件中，不存在損害國家利益的情形，此條并不適用。還有觀點認(rèn)為，可依據(jù)此條第(二)項之規(guī)定，以惡意串通損害第三人利益，判令合同無效，筆者亦不認(rèn)同，根據(jù)第(二)項的規(guī)定來看，此處的惡意串通應(yīng)是指合同雙方當(dāng)事人的行為，但借款合同及抵押合同的雙方當(dāng)事人為戊及銀行雙方，而銀行并不存在惡意串通的行為，以此條判令虛假買賣合同無效尚可，但在此并不適用。況且，適用此條判令無效的話主體并不適用，銀行是此法律關(guān)系的當(dāng)事人，也并非條款所說的第三人。筆者認(rèn)為，借款合同及抵押合同應(yīng)為可撤銷合同。根據(jù)合同法第54條的規(guī)定，一方以欺詐手段，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，為可撤銷合同。本案例中，戊以虛構(gòu)的購房事實向銀行申請貸款，讓銀行誤以為其是為購房需要而使用貸款，從而向其發(fā)放，此行為構(gòu)成欺詐。銀行在此情況下與之訂立的借款合同及抵押合同均為可撤銷合同。銀行可以據(jù)此請求撤銷借款合同及抵押合同。那么在房屋買賣合同被認(rèn)定無效的情況下，是否能導(dǎo)致借款及抵押合同被認(rèn)定無效。筆者認(rèn)為，購買合同雖然是借款合同及抵押合同訂立的原因，但購房合同與借款合同之間并非合同法上主從合同關(guān)系，無法因購房合同無效直接認(rèn)定借款及抵押合同無效。因此，如前所述，若銀行提起撤銷之訴，法院可判令撤銷借款合同及抵押合同，撤消后此兩合同自始無效。但若銀行未行使撤銷權(quán)，則不應(yīng)當(dāng)然的認(rèn)為借款合同及抵押合同會因購房合同無效而導(dǎo)致無效。
第二、銀行善意取得抵押權(quán)有效。
根據(jù)《物權(quán)法》第106條的規(guī)定，善意取得也適用于抵押權(quán)，從而抵押權(quán)可因善意取得而得之。本案例中，雖然戊取得所有權(quán)登記無效，但銀行作為抵押法律關(guān)系的相對人是善意的，辦理了抵押權(quán)登記，并已發(fā)放了貸款即支付了對價，符合此條抵押權(quán)善意取得的條件，即便借款合同及抵押合同被撤銷而自始無效，銀行仍得依善意取得制度取得抵押權(quán)。
2、權(quán)利保護(hù)的程序
購房合同被確認(rèn)無效，銀行抵押權(quán)卻因善意取得而有效，但抵押物的所有權(quán)發(fā)生了變化，若繼續(xù)履行借款合同，不僅不符合借款合同簽訂的目的和基礎(chǔ)，倘若借款人戊拒不履行還款義務(wù)，銀行行使抵押權(quán)則導(dǎo)致丁的權(quán)益受損，若不行使抵押權(quán)，則銀行的債權(quán)無法保障，設(shè)定抵押權(quán)來保障銀行借款合同債權(quán)的目的已無法實現(xiàn)，在此情況下，啟動何種程序才能有效的保護(hù)銀行和真實買受人丁的合法權(quán)益?
第一、銀行行使解除權(quán)，解除借款合同和抵押合同，出賣人返還本金和利息。
購房合同被確認(rèn)無效之后，銀行可以提起訴訟請求解除借款合同和抵押合同，具體而言，有兩種法律途徑，一是商品房買賣合同糾紛中，銀行作為有獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟，請求法院解除與戊之間的借款合同和抵押合同;二是銀行單獨提起訴訟請求解除借款合同和抵押合同，銀行單獨起訴的，法院可以將此訴與商品房買賣合同糾紛合并審理。這也是此解釋第24條及25條明確的方式。第25條同時明確，若在商品房買賣合同糾紛中，銀行沒有提出解除合同的訴訟請求，法院僅就買賣合同糾紛進(jìn)行處理，不得徑行對借款和抵押合同進(jìn)行判決。根據(jù)此解釋，借款合同及抵押合同被解除后，出賣人甲應(yīng)當(dāng)將收受的貸款本金和利息返還抵押權(quán)人即銀行。通過以上兩條款可以看出，解除權(quán)的行使需銀行啟動，銀行行使解除權(quán)并或法院支持后，即可收回貸款本金及利息，權(quán)益得到了保護(hù)。
第二、抵押權(quán)因借款合同的解除而消滅。
根據(jù)《物權(quán)法》理論，借款合同和抵押合同解除后，抵押權(quán)將因主債權(quán)的消滅而消滅。所謂主債權(quán)消滅，系指主債權(quán)的全部消滅。因抵押權(quán)系為擔(dān)保主債權(quán)而存在，具有從屬性，故主債權(quán)一經(jīng)因清償、抵銷、免除等原因因而全部消滅時，抵押權(quán)也就隨之消滅。抵押權(quán)消滅后，所有權(quán)瑕疵消失。丁對于房屋的完整所有權(quán)獲得實現(xiàn)。
綜上，在虛假購房合同被確認(rèn)無效后，由銀行或作為獨立請求權(quán)的第三人或獨立提起訴訟行使對解除權(quán)而取回貸款本金和利息，避免因此造成銀行的損失，同時，解除抵押借款合同后，由于主債權(quán)的消滅而消滅了房屋上的抵押權(quán)，從而使得所有權(quán)人獲得完整的所有權(quán)，此即現(xiàn)行法律賦予善意第三人銀行和真實買受人在此情形下的權(quán)利保護(hù)途徑。
(三)銀行不主動行使撤銷權(quán)或解除權(quán)時，善意購房人的權(quán)利保障。
實踐中，因為某些原因，銀行并不主動參加訴訟向法院申請撤銷或解除借款合同，善意購房人丁將會因房屋存在抵押權(quán)而無法取得所有權(quán)登記，此時，丁應(yīng)當(dāng)通過何種途徑保障權(quán)利，取得所有權(quán)登記，現(xiàn)行法律并無明確規(guī)定，那么，在司法實踐中如何解決，筆者提出以下兩點建議：
1、在購房合同訴訟中，由當(dāng)事人申請追加或法院主動追加銀行作為第三人參加訴訟。此種方式的是要法院在庭審中主動行使釋明權(quán)以確定銀行是否行使撤銷權(quán)或解除權(quán)，其最終仍然要依靠銀行行使權(quán)力來完成消除抵押權(quán)的目的。故其實質(zhì)上僅是督促銀行啟動撤銷或解除借款合同的補(bǔ)充程序，若銀行仍然堅持不行使撤銷權(quán)或解除權(quán)，仍然無法達(dá)到消除抵押權(quán)的目的。
2、善意購房人丁直接提起訴求排除抵押權(quán)。善意購房人若想作為權(quán)利人直接要求排除抵押權(quán)，需要找到其請求權(quán)基礎(chǔ)。請求權(quán)基礎(chǔ)分為物權(quán)請求權(quán)和債權(quán)請求權(quán)。丁尚未取得房屋所有權(quán)登記，根據(jù)我國物權(quán)法及相關(guān)法律，丁尚且不是法律意義上的所有權(quán)人，其對此房屋不享有物權(quán)法理論上所謂的“對世權(quán)”，故其不能依據(jù)物權(quán)請求權(quán)排除抵押權(quán)的存在。那么，丁是否能依據(jù)債權(quán)請求權(quán)排除抵押權(quán)?首先，丁與銀行之間不存在合同等債權(quán)關(guān)系，故丁缺乏依據(jù)債權(quán)請求權(quán)向銀行主張權(quán)利的基礎(chǔ)。但，丁與開發(fā)商甲之間存在以此房屋所有權(quán)為標(biāo)的的買賣合同關(guān)系，根據(jù)雙方的買賣合同，出賣人甲向買受人丁交付無權(quán)利瑕疵的標(biāo)的應(yīng)為甲之基本的合同義務(wù)，現(xiàn)甲因一房二賣行為使得標(biāo)的物上存在他項權(quán)利，從而導(dǎo)致丁無法取得房屋所有權(quán)，甲應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施的違約責(zé)任。筆者認(rèn)為，依據(jù)此權(quán)利基礎(chǔ)，丁得以承擔(dān)違約責(zé)任為由要求甲償還貸款，消除抵押權(quán)，此為采取補(bǔ)救措施的合理范圍。故筆者的建議是，善意買受人丁得以依據(jù)買賣合同關(guān)系為權(quán)利基礎(chǔ)訴請法院判令出賣人甲以償還貸款的方式消除抵押權(quán)，同時，將他項權(quán)利人銀行列為第三人參加訴訟。而此訴求與房屋買賣合同效力之訴同時提取，亦或確認(rèn)買賣合同效力之后單獨提取，均無不可。
誠然，此種方式固然可行，但僅是由于立法不完善而在司法實踐中采取的權(quán)宜之計，長遠(yuǎn)來看，仍然應(yīng)該通過完善立法，賦予買受人丁以明確的解除權(quán)或撤銷權(quán)、亦或明確法院一并撤銷借款合同的法律依據(jù)，從而達(dá)到同時保障銀行及善意買受人合法權(quán)利的目的。
結(jié)語
無論是因商品房開發(fā)建設(shè)中的以房頂賬行為還是開發(fā)商為套取貸款而簽訂虛假購房合同引發(fā)的一房二賣糾紛，都會造成房地產(chǎn)交易市場的混亂無序，會侵害善意買受人的權(quán)益，也會增加原本不必的交易成本和風(fēng)險，由于交易市場和交易方式的復(fù)雜性，本文不可能窮盡所有引發(fā)一房二賣的原因和情形，僅就近期審判實踐中比較多發(fā)的典型情形作以初步探討，以期為審判思路拋磚引玉。但司法審查畢竟只是事后救濟(jì)，是填補(bǔ)損害糾正錯誤的補(bǔ)救途徑，要徹底解決一房二賣糾紛，還應(yīng)從預(yù)防和避免入手，加強(qiáng)商品房開發(fā)和銷售過程中的制度建設(shè)，加大相關(guān)部門的監(jiān)管力度，加重違規(guī)操作的處罰力度，從根本上杜絕一房二賣現(xiàn)象的產(chǎn)生，引導(dǎo)商品房交易市場回歸良好有序的狀態(tài)。
(原文標(biāo)題：新類型一房二賣糾紛的審判思路探析)
